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个体的自由只有通过民主的机构才能实现，因为民主的机构可以控制共同的善的形成，而共同的善又正是我们追求个人计划实现的能力所要依赖的。

其二，开始告别人治、专断的领导方法和治理方法，强调要走民主和法制的道路。对于这些重大修改，全国人民是拥护的，也赢得了国际主流社会的肯定和赞扬。

当务之急，就是要使宪法法律至上真正成为中国共产党和全体中国人民的最大共识和最高指南。也有的宪法虽然制定者初衷确实想改造中国、救人民于水火之中，但由于各种主客观条件限制，特别在旧中国内忧外患的恶劣环境中，良宪最终成为水中花、镜中月。我们只要细心地研究1982年宪法，就不难发现，十八大所总结的八个必须坚持的基本经验在这部宪法中已经初步成形、初见端倪，有的十分明确、有的有所显示、有的可以通过宪法解释得到自然延伸、有的则取得了突破性进展，当然也有落后于实际不得不改的内容。宪法是社会主义建设经验和教训的宝贵总结，是对社会主义建设规律的深刻把握，全国人民的实践是宪法发展的不竭动力。纪念宪法实施30周年，必须理解宪法的宝贵品格是与时俱进。

这些修改都充分显示了这部宪法与时俱进、刚中有柔的良好品质。1982年宪法的最大贡献就是找对了这条新路的方向，而且是从宪法层面上、从国家根本制度上确立了这条道路的正确方向。行政优益权是部分（而非全部）行政合同所具有的特征，不能反过来作为识别行政合同的标尺。

[65]②标的要件，即标的确定并具有履行的可能性。即通过行政合同创设当事人的权利义务。⑤对不履行行政合同义务的相对人，可依法强制执行并科以处罚。[7]张维庆（国家计生委主任）：《关于规范计划生育合同管理的讲话》,2002年8月7日国家计划生育委员会办公厅转发。

二是行政法学主要研究行政主体与行政相对人之间的权利义务关系，而行政主体之间的协议基本上不涉及或不直接涉及相对人的权利义务（参见应松年、杨伟东编：《中国行政法学20年研究报告》，中国政法大学出版社2008年版，页477）。[26]最后，法制缺位阻碍了关联问题的妥当解决。

[47]另一种是订立行政合同的非行政主体并非真正的非行政主体，其伪装、化身、傀儡的状态具有极高的透明度，以至于常人一望便知其所为行为应直接归属于其背后的真正主角，即行政主体。学者亦指出将缔约能力与法律人格连结在一起，无疑是受到私法上行为能力概念的影响，在公法范畴里，应当由权限概念作为最重要的概念。前述功能决定了行政合同是宣示现代行政理念[20]不可或缺的重要载体，是推行现代行政政策不可或缺的基础平台，是管理现代行政事务不可或缺的基本方式，一言蔽之，是现代行政不可或缺的法律手段。而与之关联之行政复议、行政诉讼等制度亦有相应修订之必要，以无碍于行政合同法律制度的形成。

②公权力的行使具有违法情形。⑥因维护公益或行政主体在行政合同关系外行使与行政合同有直接必要之关联的公权力，导致行政相对人在履行义务时显增费用或受其他不可预期的损失，有权要求行政主体补偿其损失。[15]Val. Hoffmann-Riem/Schmidt-Aβmann（Hrsg.），Konflikt-Bewaltigung durch Verhandlun-gen, 1990，S. 5.[16]行政决定则因受制于无法律即无行政原则而在该功能上有所逊色。尽管行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，但细研之，契约只是形式和手段，行政才是实体和目的。

参见（美）Daniel J. Mitterhoff:建构政府合同制度—以美国模式为例，杨伟东、刘秀华译，《行政法学研究》2000年第4期。[67]《德国行政程序法》第61条规定：契约当事人得于第54条第2句所称之公法契约中订明，自愿接受立即强制执行。

而美国的实践证明，行政合同的广泛应用在某些情形下会导致可怕的后果，使得政府能够通过委任逃避宪法审查。②实现力，即强制义务人履行合同以实现行政合同目标与内容的效力，该效力是当事人经合意将行政合同交付执行而获得的，[67]但依法律规定或所涉事项之性质（如行政合同之履行直接关系到公众不可或缺之公共物品的供给时）得由行政机关直接行使强制执行权的不在此限。

④意思表示要件，即意思表示自愿真实。而另一种观点则认为，非行政主体之间也能成立行政合同。笔者认为，宜尽速构建中国行政合同法律制度的原因和根据在于：（一）行政合同在实践中客观、长期、普遍存在首先，行政合同在实践中客观存在。第三，它仍处于快速扩展的进程中。而行政诉讼的权利倾斜性配置与行政程序恰好反向，可确保权利义务结构和格局总体上的平衡。②行政合同具有为现代行政所必需之独特功能。

（四）责任制度责任制度规范的是因违反行政合同的约定义务、附随义务以及法定义务而强制行为人承受的法律负担，它与权利制度、行为制度并立为行政合同法制之本体性制度，但也最易被忽视。[50]但需注意的一点是，就高度规制性行政业务之核心事项，一般认为不得成为行政合同的适用范围。

其三，主体法律地位制度。其二，私法模式更有利于保障人民个体之权益。

行政合同虽然还不是一个法律用语，但国务院和最高人民法院的正式文件里都已经使用了这个概念。从一个有机体中剥离出行政性要素或契约性要素，难以想象。

[66]依法成立的行政合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同。⑩契约方式之采用违反明确的禁止性规定的。控权功能主要体现在行政合同要求政府平等对待相对人、尊重相对人意志、重视相对人的权利，要求政府有信用和责任感。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条第3款规定：地方各级人民政府必须依法行使行政职权。

据此可以判定，行政合同关系的本质是行政关系，而非民商事关系，应由公法规则调整。也可分为两种情况：一是内部行政领域的行政主体与其所属的公务人员之间的行政合同。

行政合同损及第三人权利的，得到第三人书面同意。[39]Cf.P.P.Draig,Administrative Law，Sweet＆Maxwell, 1994，pp.567-568.[40]Mayer，Zur Lehre vom oeffentlich-rechtlichen Vertrage, AOEV3，S. 42（1888），zitiert nach Cathrzn Correll，Problemreiche und Moglichkeiten des offentilich-rechtlichen Vertrags, DOEV 1998，S363（366）．[41]需要注意的是，行政机关或授权组织作为行政相对人与行政主体缔结的行政合同，属于行政主体与行政相对人之间缔结的行政合同，而不是行政主体与行政主体缔结的行政合同。

二、中国行政合同建制模式之选择公私法二分是中国法律体系事实上所使用的一项法律技术。2004年最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，将行政合同明确列为一类行政案由。

行政主体承担违约责任的方式包括继续履行、解除合同、赔偿损失等。⑤意思表示要件，即具有一致的意思表示。不具备成立要件的行政合同行为被称为行政合同行为不存在或假行政合同行为、非行政合同行为。[68]有人将此总结为11种情形，可资参考。

[32]在所有的政府合同中，都需要在公共利益—即正当使用纳税人所纳税款和确保公法政府合同制度的正当性（integrity）—与政府订立合同的另一方当事人之间的利益之间做出平衡。行政仲裁主要适用于内部行政领域的行政合同纠纷，适例为行政聘任合同所产生的争议，可根据《公务员法》第100条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条的规定向人事争议仲裁委员会申请仲裁。

严格地说，不同类型的行政合同责任，其归责原则、负担内容和责任构成大相径庭，不宜笼而统之地概括。[42]《中华人民共和国宪法》第107条第1款规定：县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。

[8]类似的例子不胜枚举。在日本应用行政合同的历史上，就曾出现行政主体廉价出卖行政权[24]的现象。